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De acuerdo a cada país varían las fuentes del derecho penal, aunque por lo general los países que venimos del derecho romano mantenemos los mismos principios. Son sin lugar a dudas la base fundamental del derecho, ya que constituyen el cimiento de todo el ordenamiento jurídico.
En el derecho penal tienen especial importancia por el sometimiento al principio de legalidad, pudiendo distinguirse las Fuentes directas, inmediatas o de producción legislativa para crear la ley penal. También tenemos las fuentes indirectas de conocimiento o mediatas que ayudan a su creación o interpretación como son la costumbre y los principios generales del derecho.
En el artículo 1 código civil español dice textualmente “las fuentes del ordenamiento jurídico son las ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
De conformidad con este artículo los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley, bien sea por lagunas u omisiones legislativas. Y de ser necesario recurriremos a la costumbre jurídica, son inspiradores del ordenamiento jurídico. Los tratados internacionales son ley una vez publicados de forma íntegra en el BOE. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo.
Sin embargo, en el Derecho Penal no funciona así, es imprescindible que los delitos, penas y sanciones estén tipificadas en la ley penal como única fuente para establecer los ilícito penales. Por tal motivo, en derecho penal sólo es fuente la ley, aquélla disposición en virtud de la cual el Estado crea derecho con carácter general y vinculante, estableciendo penas correspondientes a los delitos que define.
Ahora, si en el derecho penal solo es fuente de derecho la ley penal ¿Qué ocurre con la costumbre? La costumbre, es fuente de derecho, pero no del derecho penal. Por lo que de ninguna forma podemos alegar o inventar un delito que no este tipificado en la ley penal, por muy arraigada que este en la sociedad una conducta creada e impuesta por el uso social. Ni porque coincidan los elementos que integran la costumbre: el elemento material que consistente en la repetición uniforme y constante jurídicamente, y el elemento espiritual, llamado en latín opinión iuris necesitatis convencimiento de que aquellos actos realizados obligan jurídicamente.
Hay cierta discusión doctrinal en derecho penal sobre en caso de la costumbre beneficiar al reo se deba aplicar, quedando claro que nunca se puede utilizar para condenar, algunos juristas son del criterio que no habría obstáculo de aplicarla si favorece al reo, al aplicar la costumbre para la valoración de circunstancias eximentes o atenuantes. Por ejemplo, en los delitos culposos se aplica para determinar cuando se produjo la diligencia debida (cuando no se actuó de forma imprudente).
Con respecto a los principios generales del derecho que en el derecho civil son fuente indirecta, mediata o fuente de conocimiento. En derecho penal no se aplican de modo directo por razón del principio de legalidad, la ley primordial y única fuente, sin embargo son inmutables y se tienen en cuenta aunque no se apliquen directamente.
Por ejemplo, en el código penal se tiene en cuenta ciertos principios, como el principio de legalidad, principio de in dubio pro reo, etc. Razón por la que se aplicarán cuando favorezcan al reo. Por ejemplo, el comportamiento delictivo de tomar cosas de otros, no está demostrado si el apoderamiento ha sido con violencia o no; en ese caso se aplica lo mejor para el reo de acuerdo con el principio in dubio pro reo, es decir, que si bien hubo un delito, no hubo violencia para cometerlo.
La doctrina científica, todo aquel conjunto de informes, estudios que hacen los juristas en libros y revistas para una mejor interpretación de la ley, no son fuente directa del derecho penal, pero sí fuente de conocimiento del derecho
La jurisprudencia, es fuente de conocimiento jurídico porque emana del Tribunal Supremo de Justicia, aunque tiene tiene un valor muy importante, tampoco es una fuente directa del derecho penal. Igualmente no constituye jurisprudencia los “obiter dictum”, es decir, alusiones, comentarios, consideraciones de estilo, frases marginales o razonamientos jurídicos.
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